Unterliegt die Gründung eines Zweckverbands dem Vergaberecht?

Juni 30, 2015

Mit dieser Frage hat sich der EuGH seit Beginn des Jahres 2015 auseinanderzusetzen. Ausgangspunkt ist ein vor dem Vergabesenat des OLG Celle anhängiges Vergabenachprüfungsverfahren. Der Vergabesenat legte im Rahmen des Verfahrens dem EuGH die folgenden zwei Fragen zur Vorabentscheidung vor (verkürzt):

1. Handelt es sich bei der Vereinbarung zwischen zwei Gebietskörperschaften zur Gründung eines Zweckverbands um einen „öffentlichen Auftrag“ im Sinne der Vergaberechtsrichtlinie?

2. Soweit Frage 1 bejaht wird: fällt die Vereinbarung zur Gründung eines Zweckverbands ausnahmsweise nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechts, wenn der Zweckverband die Kriterien der In-House-Fähigkeit erfüllt oder findet das Vergaberecht keine Anwendung, wenn der Zweckverband eine Gemeinwohlaufgabe wahrnimmt, die den am Zweckverband beteiligten Gebietskörperschaften obliegt?

I. Zum Sachverhalt

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin des Vergabenachprüfungsverfahrens ist ein privates Entsorgungsunternehmen. Sie hat ein Interesse daran, einen Teil der Dienstleistungen, die der beigeladene Zweckverband als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger erbringt, selbst auszuführen.

Der Zweckverband wurde von zwei Gebietskörperschaften – unter anderem der Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin – gegründet. Die beteiligten Gebietskörperschaften beschlossen die Verbandsordnung des zu gründenden Zweckverbands als Satzung. Von Gesetzes wegen ging nach der Gründung des Zweckverbands die zuvor den Gebietskörperschaften obliegende Aufgabe der Abfallentsorgung auf diesen über. Er nimmt nunmehr die Aufgabe der Abfallentsorgung als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger als eigene Aufgabe wahr.

II. Rechtliche Würdigung

Die dem EuGH vom Vergabesenat zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen sind – jedenfalls in ihrer aktuellen Fassung – ohne Relevanz für das Ausgangsverfahren. Denn damit ein öffentlicher Auftrag i.S.d. Vergaberechtsrichtlinie überhaupt bejaht werden kann, müssen alle Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 Abs. 2 lit. a der Vergaberechtsrichtlinie vorliegen. Danach sind “öffentliche Aufträge” zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen.

Dass es sich bei der Abfallentsorgung um eine Dienstleistung i.S.d. Vergaberechtsrichtlinie handelt, ist ebenso unstreitig wie der Umstand, dass ein Zweckverband i.S.d. europäischen Vergaberechts als „Wirtschaftsteilnehmer“ betrachtet wird.

In der vorliegenden Konstellation scheitert es jedoch an dem Kriterium eines entgeltlichen Vertrags. Der Vergabesenat des OLG Celle sieht eine Entgeltlichkeit (fälschlicherweise) in der in der Verbandsordnung vorgesehenen Fehlbetragsumlage und der Übertragung bestimmter, der Abfallentsorgung dienender, Einrichtungen auf den Zweckverband durch die Gebietskörperschaften.

Zwar hat der EuGH in seiner bisherigen Rechtsprechung das Kriterium eines entgeltlichen Vertrags weit ausgelegt. Danach genügt es für die Annahme einer Entgeltlichkeit z.B., wenn sich die vorgesehene Vergütung auf den Ersatz der Kosten beschränkt, die durch die Erbringung der vereinbarten Dienstleistungen entstehen (vgl. EuGH, Urteil vom 19.12.2012, Rs. C-159/11, Lecce). Vorliegend kann jedoch von einer vertraglich vorgesehenen Vergütung nicht die Rede sein. Weder die Fehlbetragsumlage noch die Übertragung von Einrichtungen stellen eine Gegenleistung für eine irgendwie geartete vertragliche Leistung dar.

Im Übrigen mangelt es an einem, für die Anwendbarkeit des Vergaberechts erforderlichen, Beschaffungsvorgang. Art. 1 Abs. 2 lit. a Vergaberechtsrichtlinie setzt die Beschaffung einer Leistung voraus. Für die Beschaffung einer Leistung ist es jedoch erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber für die Aufgabenerbringung zuständig ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn im Zeitpunkt der Gründung des Zweckverbands gehen auf diesen von Gesetzes wegen die vorher den Gebietskörperschaften oblegenen Aufgaben über. Der Zweckverband nimmt diese Aufgabe fortan als eigene Aufgabe wahr. Bei den beteiligten Gebietskörperschaften sind somit keinerlei Aufgaben mehr verblieben, deren Erbringung sie vertraglich auf andere Wirtschaftsteilnehmer hätten übertragen können.

Nach alledem handelt es sich bei der Gründung eines Zweckverbands nicht um einen „öffentlichen Auftrag“ i.S.d. Vergaberechtsrichtlinie. Das Vergaberecht findet hierauf keine Anwendung. Mithin kann die Aufgabenübertragung auf einen Zweckverband ausschreibungsfrei erfolgen.

III. Auswirkung

Sofern der EuGH wider Erwarten entgegen den vorstehenden Ausführungen entscheidet, dass auf die Gründung eines Zweckverbands die strengen Vorschriften des Vergaberechts Anwendung finden, so käme dies einer „Pflicht zur Privatisierung durch die Hintertür“ gleich. Denn Private könnten demnach an einem Vergabeverfahren teilnehmen und nach erfolgtem Zuschlag Aufgaben der Abfallbeseitigung wahrnehmen, die von Gesetzes wegen einem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger obliegen. Hierdurch würde unverhältnismäßig in die administrative Organisationshoheit der Mitgliedstaaten eingegriffen. Denn die Gründung eines Zweckverbands und die Aufgabenübertragung auf diesen unterfallen der verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsgarantie. Auch das Unionsrecht selbst verweist in Art. 4 Abs. 2 EUV darauf, dass die Union die nationale Identität der Mitgliedstaaten achtet, die u.a. in der lokalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt. Vor diesem Hintergrund steht nicht zu erwarten, dass der EuGH die Vorlagefrage 1 positiv entscheiden wird.

Sollte der EuGH dennoch das Vergaberecht in dem vorliegenden Fall für anwendbar erachten, muss er sich anschließend mit der Vorlagefrage 2 auseinandersetzen. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass sich, auch im Fall der Beantwortung der Vorlagefrage 2, weitere praktische Probleme für den Ausgangsrechtsstreit ergeben. Denn für die Frage der In-House-Fähigkeit muss auf den jeweiligen Einzelfall abgestellt werden. Entscheidend ist, ob der beigeladene Zweckverband im Wesentlichen für die Antragsgegnerin tätig ist. Hierfür kommt es maßgeblich darauf an, welcher Teil des Gesamtumsatzes des Zweckverbands als gewerblicher Drittumsatz zu bewerten ist. Problematisch ist hier jedoch, dass bislang in der Rechtsprechung nicht geklärt ist, was in dem vorliegenden Fall zum Drittumsatz zählt. Somit sähe sich der Vergabesenat des OLG Celle auch nach einer Entscheidung des EuGH über die Vorlagefrage 2 der Problematik ausgesetzt, die Voraussetzungen einer In-House-Fähigkeit des Zweckverbands selbst zu bestimmen.

Thea Mühe, LL.M.
Rechtsanwältin
Prof. Versteyl Rechtsanwälte