Alles Werbung – oder doch nicht? Neues Urteil des Bundesgerichtshofs zur Pflicht von Influencer*innen, ihre Instagram-Beiträge als Werbung zu kennzeichnen

September 21, 2021

Ein Instagram-Beitrag ist schnell veröffentlicht. Aber ist darin das Produkt des eigenen oder eines fremden Unternehmens erkennbar oder sogar ausdrücklich vorgestellt, stellt sich die Frage: Ist dies nun Werbung und muss der Beitrag als solche gekennzeichnet werden?

Nicht in jedem Fall – führt der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteilen vom 09.09.2021 (Az. I ZR 125/20; Az. I ZR 126/20) aus. In beiden Fällen ging es um Influencer*innen, die Instagram-Beiträge unter Bezugnahme auf bestimmte Produkte und Unternehmen veröffentlichten, was der BGH zwar grundsätzlich als geschäftliche Handlungen einstufte. Der BGH (Urt. v. 09.09.2021, Az. I ZR 90/20) orientiert sich weiter jedoch an den folgenden Grundsätzen:

„Influencer, die mittels eines sozialen Mediums wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, betreiben ein Unternehmen. Die Veröffentlichung von Beiträgen dieser Influencer in dem sozialen Medium ist geeignet, ihre Bekanntheit und ihren Werbewert zu steigern und damit ihr eigenes Unternehmen zu fördern. Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens stellt die Veröffentlichung eines Beitragsabgesehen von dem hier vorliegenden Fall, dass die Influencerin dafür eine Gegenleistung erhältallerdings nur dar, wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt. Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit “Tap Tags” versehen sind, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus. Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liegt dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor.“

Zwar stellen Beiträge solcher Influencern*innen geschäftliche Handlungen dar. Soweit diese jedoch zugunsten der eigenen Unternehmen der Influencer*innen erfolgten, sieht der BGH keinen Verstoß gegen das sog. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), weil sich der kommerzielle Zweck des Beitrags in solchen Fällen unmittelbar aus den Umständen ergibt. Hinsichtlich geschäftlicher Handlungen (z.B. Beiträge) zugunsten fremder Unternehmen komme es auf eine Gegenleistung an. 

In der Folge sind Beiträge, in denen Influencer*innen eine Gegenleistung dafür erhalten, als geschäftliche Handlungen zugunsten eines Unternehmens einzuordnen. In einer weiteren Entscheidung des BGH (Urt. v. 09.09.2021, Az. I ZR 90/20) ging es um einen Beitrag, der Marmelade betraf und für den die Beklagte eine Gegenleistung des Herstellers erhalten hat. Dieser verstößt laut BGH gegen das UWG, weil der kommerzielle Zweck dieses Beitrags, den Absatz von Produkten dieses Herstellers zu fördern, nicht hinreichend kenntlich gemacht ist und sich auch nicht aus den Umständen ergibt.

Für die Verbraucher muss nach Ansicht des BGH gerade der Zweck eines Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, erkennbar sein. Durch das Einfügen sog. „Tap Tags“ sowie Verlinkungen auf die Internetseiten des Herstellers, ist ein solcher Beitrag regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines solchen Beitrags verstößt daher gegen das UWG, weil die darin liegende kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung nicht klar als solche zu erkennen ist.

Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass Beiträge immer dann als Werbung zu kennzeichnen sein dürften, wenn Influencer*innen dafür eine Gegenleistung erhalten oder ein werblicher Überschuss vorliegt, bspw. durch Verlinken der Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts.

Ricarda Krusche
Rechtsanwältin